浅析《食品安全法》在实践运用中的几点问题

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　　当然，在现行的法律中，由于证据先行登记保存和查封扣押措施在何种情况下可以转换，我们执行的单行法律没有明确规定，所以我建议在证据先行登记保存和查封、扣押两种措施均可以选择的情况下，最好采用查封、扣押措施。

　　在执法实践中，还有的执法人员认为只有立案以后才能采取查封扣押措施，我个人认为不是绝对的。在检查时发现有违法行为时，完全可以先采取查封扣押措施，然后在七日内做出是否立案决定，如果立案，按照其处罚程序进行，如果达不到立案条件，则解除强制措施。

　　强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备，很多情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段为保全证据或保持一定状态而采取的措施，带有明显的即时性和中间性，由于行政强制措施是对个人或组织采取的强制行为，因此需十分谨慎。

　　3 《食品安全法》中的责令改正或限期改正与行政处罚的关系

　　我看到很多执法人员对行政相对人下达的行政处罚决定书中写到“责令改正其违法行为”，认为责令改正也是行政处罚的一种，这是错误的。行政处罚法第23条是这样规定的，“行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正其违法行为。”这个条款按照字面意思来理解就是只有在实施行政处罚时，才能填写责令改正通知书，而我的理解是构成违法行为且要进行行政处罚的则应填写责令改正通知书，对于违法情节轻微且不进行行政处罚的也应写责令改正通知书。因为责令改正本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。执法人员在（本人从事食品安全督查工作）进行检查时，只填写现场检查笔录及监督意见书，我认为在每次进行文书制作时，应当一并填写责令改正通知书，这份文书其实是更好的保护执法人员的措施之一。

　　3.1 责令改正或限期改正与行政处罚的相同之处

　　（1）起因相同：二者均由于行政相对人的违法行为引起。（2）目的相同：行政处罚目的在于通过惩戒，促使违法行为人不再违反行政管理秩序；而责令改正或者限期改正违法行为在于迫使违法行为人停止违法行为，履行法定义务，维护正常的社会管理秩序；二者的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。（3）二者通常同步进行：只予以行政处罚，不足以恢复正常的行政管理秩序，仅责令改正或限期改正，不足以惩戒违法者，只有二者同步进行，才能够最终达到行政目的。

　　3.2 责令改正或限期改正与行政处罚的不同之处

　　（1）性质不同：责令改正是行政机关实施行政处罚过程中对违法行为人发出的一种行为命令。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为，依照法定程序给予法律制。

　　（2）内容不同：责令改正本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。而行政处罚是对违法行为人的人身自由，财产权利的限制或剥夺，是对违法行为人的惩戒。

　　（3）形式不同：行政处罚的种类有七种，而责令改正的表现形式有责令停止违法行为、责令整改、责令退还等。

　　责令改正或限期改正有三种适用形态：①单独适用，并不伴随行政处罚；②行政实施处罚的前置程序；③和行政处罚并行适用。

　　责令改正适用于所有的违法行为，但注意责令改正时间有两种，一种是立即改正，一种是限期改正，期限必须合理，期限届满后立即采取必要复查措施并有文字记录。

　　4 证据在食品安全执法中的应用

　　证据的概念是用以证明案件真相的一切客观事实。它具有客观性、关联性、合法性。合法收集证据应当具备四个基本条件：（1）案件已经被批准立案调查； （2）办案人员不得少于两人，而且是有执法资格的人；（3）收集证据人员必须是指定办案人员；（4）调查取证办案人员应当出具执法证件。

　　证据种类且不一一细述，但有些事项需注意，如询问笔录的填写应把握“5W”，即何人、何时、何地、何事、何果。拍照固定证据时应注意：（1）拍所在位置门牌、店名、参照物等能证明违法地质的内容；（2）执法人员着制服实施检查调查的镜头；（3）当事人或其经营人员以及在场人的镜头；（4）场所整体的镜头；（5）被查的违法物品的近照或特写镜头；（6）对于当事人的身份证件、有关合同协议，账单凭证重要资料而又不便提取的证据也可一并取证等。

　　很多执法人员在拍照后并不把照片附卷，这种做法源于对证据意识的不强所导致的，在将照片冲洗过程中，还应将与照片相对应的检查内容写到照片上并且排版整齐，照片下面还应有拍照单位名称、拍照时间、单位公章及行政相对人的签名等予以印证。

　　我们执行的《食品安全法》77条第3项规定 “相关执法部门可以查阅、复制有关合同、票据账薄以及其他有关资料”，可在很多行政单位提取这部分书证的正式文书里并没有《调取证据通知书》及清单，我所知道的的只有公安机关的刑事执法有这个文书存在，希望下一步《食品安全法》的修改能充分考虑到文书的配套使用，再则《食品安全法》餐饮环节文书里有查封扣押物品决定书，而没有《解除查封扣押决定书》，制作询问笔录时，如果询问地点是行政单位的话，应该有《询问通知书》。

　　调取书证需要注意：（1）提供书证原件有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片等；（2）提供由有关部门保管的书证原件的复印件、影印件的，应当注明出处，经该部门核对无误加盖公章。

　　我们很多执法人员通常在文书中写到“证据确凿”，它的标准为：（1）关于违法主体的证据，如具体违法行为人资料，其是否具备法律所要求的资格、真正的违法主体；（2）关于违法行为的证据：如时间、地点、手段、方式；（3）关于违法行为轻重的证据：如数量、后果、违法所得、补救措施等。

　　5 关于实践中出现的钓鱼执法现象

　　钓鱼执法，也称执法圈套，指行政机关通过采取利诱性的手段或者设下圈套使行政相对人上钩，并收集有关证明该行为违法的证据，分为两类：（1）犯意诱发型：违法行为人原本没有违法意图，由于受行政执法人员的利诱而产生违法意图并实施违法行为；（2）体会提供型：即违法行为人原本就有违法意图，特别是在多次实施同种违法行为的情况下，行政执法人员的利诱只是为其违法意图演变为现实违法行为提供外部条件，仅仅是导致行为人违法数量的变化，获得证据应当采信。

　　由于我国现有的法律法规并没有相关规定来具体说明钓鱼执法是一种什么性质的行为，所以在平常的执法中认为满足以下条件才能实行钓鱼执法：（1）行政执法目的正当，特别不得以罚款为目的；（2）只有在确有必要时才能使用，即违法行为具有特别隐蔽性，以其他手段难以获得证据；（3）行政执法人员有线索表明行政相对人可能有违法行为。（4）实施前必须得到本机关行政首长同意；（5）在实施过程中不得以犯意诱导方式，只能以机会提供方式。

　　最后，作为一名基层执法人员，我认为 “徒善不足以为政，徒法不足以自行”，也就是说法律除了规范以外，要真正发挥法律作用，离不开主体的素质、法律体制、人们的法律意识等，任何一部法律并非是尽善尽美，而且这些法律毕竟是写在纸上的，只有通过具体实践方能显示出法律的效力、实用和瑕疵。

　　我们希望继续加快完善《食品安全法》的配套法规规范和标准，让该部法律更加具有可操作性，并能够真正发挥法律的效力，有效实现立法的宗旨。

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